Juzgado de Instrucción núm. 1 de Segorbe.

Procedimiento: Diligencias Previas núm. 1003/10.

AUTO NÚM. 431/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José Luis Antón Blanco. MAGISTRADO: D. Horacio Badenes Puentes. MAGISTRADO: D. Pedro Javier Altares Medina.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia integrada por los Iltmos. Sres. referenciados al margen ha visto el presente Rollo núm. 552/11 sobre recurso de apelación contra el auto de fecha 18/01/11 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Segorbe, dado en Diligencias Previas núm. 1003/10.
Han sido parte Apelante […], representado por el Procurador Sr. Bonet Peíró y defendido por la Letrada Sra. Baíxaull.
Ha sido parte Apelada el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Teruel García.
Ha sido Ponente D. José Luis Antón Blanco.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- E1 Auto apelado disponía: «Se acuerda la transformación del presente procedimiento en Juicio de Faltas, Déjese sin efecto la diligencia de declaración de imputado acordada por resolución de 15 de septiembre de 2010».

SEGUNDO.- La representación procesal del Sr. […] interpuso recurso de apelación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien lo impugnó.

TERCERO.- Remitida la causa a esta Audiencia se turnó a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan parcialmente los del auto apelado, en cuanto no se opongan a los siguientes:.

PRIMERO.- Tras la desestimación del recurso de reforma, recurre en apelación la representación de D. […] constituido como acusación particular, el auto del Juzgado de instrucción por el que se acuerda la transformación y continuación de la presente causa por los cauces de juicio de faltas de conformidad con la posibilidad que concede el art. 779.1. 2o de la LECrim., interesando el apelante que se dicte nuevo Auto por el que se ordene continuar por diligencias previas y se acceda a la práctica de ciertas diligencias como la declaración de la imputada […] puesto que los hechos, a su juicio, serían constitutivos de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP y no tanto incardinables en el art. 618.2 del CP.
El Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- Los dos motivos que desarrolla el recurso son dependientes, puesto que el segundo, referente a la vulneración de ciertos preceptos de la LECrim. y de la Constitución, solo sería aceptable en el caso de apreciarse el primero de ellos, que no es otro que la cuestionable tipicídad del hecho objeto de la causa, el cual consiste en el traslado de la menor […] por parte de su madre Da […] a Alemania, en contra de la decisión judicial dada al respecto al tiempo que arbitraba la custodia de la menor en favor de la madre, y que establecía un programa de visitas en favor del padre D. […] y además dejaba expuesto que la madre no podría fijar el domicilio de la menor en Alemania sin autorización judicial, siendo que la Sra. […] ha trasladado a Alemania desde hace muchos meses y está privando al padre y a la menor del contacto personal.

Es de ver que el instructor judicial ha hecho adecuado estudio del caso a la luz, como no podía ser menos, del tenor del art. 225 bis del CP, para concluir que el trámite procesal debe ajustarse al procedimiento de faltas ex art. 962 y ss del CP, por lo que no procede tomar declaración a la Sra. […] como imputada, sino citar directamente a juicio de faltas.

En verdad la redacción del precepto en cuestión pueda merecer crítica a la hora de configurar los posibles sujetos activos de un delito de sustracción de menores, es lo cierto que nos encontramos con un precepto que recoge una interpretación de las que se denominan auténtica –la hecha por el propio legislador– a la hora de definir lo que será «sustracción» para la aplicación de este precepto, y a tal efecto este Tribunal no desconoce las buenas razones que esgrime el Fiscal y acoge el instructor, como tampoco desconoce ciertos precedentes en esta dirección interpretativa, a la luz de la exposición de motivos de Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre que reformó el CP, de considerar que hechos semejantes de traslados de menores protagonizados por el progenitor custodio no tiene cabida en el art. 225 bis del CP.

Las razones de tal conclusión aparecen en varias resoluciones de Audiencias. De este modo por ejemplo la SAP de Granada sec. 1a de 28 de enero de 2,009 (Pte. Sra. González Niño) razona: «El art. 225 bis, introducido novedosamente en el Código Penal por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, castiga la sustracción de menores por el propio progenitor bajo dos modalidades distintas: el «traslado» del menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del otro progenitor con quien conviva habitualmente o el de las personas o instituciones que tuvieren confiada su guarda y custodia, y la «retención» del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa, modalidad ésta, la de la retención, cuya redacción poco afortunada en cuanta no describe la conducta con la precisión exigible, sólo se puede interpretar a la luz de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica, que justifica la introducción del tipo penal para aquellos supuestos «donde quien verifica la conducta de sustracción o Je negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor ó a alguna persona o institución en interés del menor», pues lo que se trata con el nuevo delito es «ofrecer una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico» con el que, hasta entonces, sólo se podía reprimir este tipo de conductas sí eran cometidas por alguno o los dos progenitores.

Sujeto activo del delito, pues, sólo puede ser aquel progenitor que no detente la custodia del menor, de hecho o de derecho, teniéndola confiada el otro progenitor o bien otra persona o institución, de cuyo presupuesto parte la situación que contempla la norma. Y en cuanto a las dos modalidades comisivas que ofrece la definición legal del concepto penal de sustracción, la distinción es clara: cometerá el delito el progenitor que «traslada» al menor de su lugar de residencia, que se lo lleve, sin el consentimiento del otro progenitor que tiene confiada su custodia o de cualquier otra persona que la tenga atribuida (en cuyo caso el delito lo pueden cometer los dos progenitores); o aprovechando que lo tenía consigo, lo «retiene», es decir, no lo devuelve o no lo entrega a la persona a cuya custodia se le ha confiado, incumpliendo de forma grave la resolución judicial o administrativa que le imponía esa obligación de entregarlo o devolverlo, siendo paradigmático el caso, para esta modalidad de sustracción, el del padre o madre no custodio que, teniendo consigo al hijo en cumplimiento del régimen de visitas reconocido, no lo reintegra al progenitor custodio una vez concluido el tiempo de su derecho, o el del progenitor que, teniendo consigo al hijo, incumple la decisión judicial que confiere la custodia al otro o se niega a cumplir la resolución administrativa que haya recaído en expediente de protección de menores confiriendo la custodia a un tercero.

La SAP de Madrid Sec. 17a de 29 de mayo de 2007 (Pte. Sra, Brobia Varona) se muestra en idéntico sentido, más con un planteamiento que no cierra el paso a que conductas similares a la de este caso, verdaderas sustracciones en sentido vulgar llevadas a efecto por el progenitor que abandona con el menor el domicilio asignado judicialmente y lo pone lejos del alcance del otro y de cualquier decisión judicial, puedan constituir un ordinario delito de desobediencia grave, lo cual, a nuestro juicio, es posible en determinados casos donde el traslado del menor por parte del progenitor custodio se haga depender en la sentencia de una expresa y concreta autorización judicial.

Es de notar, que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, explicaba la introducción del tipo penal tratando de ofrecer «una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico» con el que, hasta entonces –como refiere la SAP de Granada antes aludida– sólo se podía reprimir este tipo de conductas si eran cometidas por alguno o los dos progenitores.

Pues bien en este caso, en el que la sentencia civil trató específicamente la cuestión del domicilio de la hija y aludía a la decisión razonada de que la madre Sra. […], no trasladara el domicilio de la menor a […] (o a Alemania en general, cuestión considerada y aclarada en la Stcia, de esta Audiencia Provincial de fecha de 1 de febrero de 2.011, pág. 29) si bien no pueda reconducirse la conducta unilateral de la progenitora de la menor […] al art. 225 bis del CP, c onsideramos que el claro y contundente desprecio de aquella a la voluntad judicial que tutelaba el interés de la menor bajo esa específica prohibición, reviste la gravedad suficiente como para poder incardinarse en un delito de desobediencia del art. 556 del CP, más allá del Art. 622 o art. 618.2 del CP precepto el primero que no excluye la configuración de la infracción del deber de custodia (que comprende para el progenitor el posibilitar la visitas del menor con el progenitor no custodio) como un delito de desobediencia «en su caso». Es el caso, puesto que la necesidad de la autorización judicial para llevarse a […] a Alemania era lo suficientemente explícita, y por otro lado la rebeldía frente a la decisión judicial, por clara no requiere mayor comentario.

Entendemos que el hecho de que existan ciertos preceptos (arts. 225 bis, 227 618.2 y 622) que vengan a recoger diversas desobediencias especiales, no supone que, por vía interpretativa, todas las rebeldías ante una disposición judicial solo puedan tener encaje en dichos preceptos con la entidad y consecuencia penológica que respectivamente contemplan, pues siempre la desobediencia «ordinaria» (como delito o como falta) por ser más amplia, operará en una situación de subsidiariedad conforme a la regla 2a del art. 8 del CP.

De este modo, si una posibilidad planteada expresamente (el traslado a Alemania), de uno de los progenitores para con el menor a su cargo, se hace depender expresamente en una sentencia de una autorización judicial, su abierto desconocimiento puede verse como incumplimiento calificable como explícito o flagrante, más, en este caso, también grave por lo que supone para los intereses del menor y del otro progenitor.

Desde el principio de proporcionalidad y de igualdad no es fácil entender –bajo el supuesto aquí analizado– que la conducta de trasladar al menor al extranjero cuando la lleve a efecto el progenitor custodio se reconduzca a un precepto como el art. 225 bis del CP que contempla pena de prisión de dos a cuatro años y pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años; y cuando lo realice el otro progenitor sea una simple falta por grave que pueda ser.

Las circunstancias del caso presente deben permitir plantear el encaje en el delito de desobediencia ex art. 556 CP, al menos por la gravedad del incumplimiento de la condición especial establecida en el estatuto familiar judicialmente impuesto para el traslado.

Se estima el recurso, debiendo seguirse el cauce procedimental por D. Previas, con la obligada toma de declaración a la imputada de acuerdo con el art. 118 y 775 de la LECrim.

TERCERO.- Las costas de alzada sufragarán de oficio.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

PARTE DISPOSITIVA

Estimamos el recurso interpuesto por la representación de […] contra el Auto de 18 de enero de 2.011 del Juzgado de Instrucción núm. 1003/2010, dejando sin efecto el pronunciamiento de transformación de la causa en juicio de Faltas, debiendo continuar como D. Previas, tomándose declaración como imputada a […] tal y como antes estaba acordado, sin perjuicio de otras diligencias que se entiendan oportunas hasta completar la instrucción.
Las costas de alzada se sufragarán de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación del presente rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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