TRIBUNAL SUPREMO

Sala Primera de lo Civil,

Sentencia de 12 Dic. 2011, rec. 621/2008

Ponente: Ferrándiz Gabriel, José Ramón

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Spanair, SA, representada por la Procurador de los Tribunales doña Aurelia Berbel Cascales, contra la Sentencia dictada el diecisiete de diciembre de dos mil siete, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en representación de Spanair, SA, en calidad de recurrente. Es parte recurrida doña Gabriela , representada por el Procurador de los Tribunales don Alberto Pérez Ambite.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por medio de escrito registrado por el Juzgado Decano de Málaga el veintidós de diciembre de dos mil cinco, la Procurador de los Tribunales doña María del Carmen González Pérez, obrando en representación de doña Gabriela , interpuso demanda de juicio ordinario contra Spanair, SA.
En el referido escrito, la representación procesal de la demandante alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del litigio, que, por medio de internet, doña Gabriela contrató con Spanair, SA una reserva de billete de avión, para ella y su hijo menor, el veinticinco de septiembre de dos mil cinco, respecto de un vuelo de Málaga a Madrid, que debía efectuarse el cinco de octubre del mismo año.
Que el precio establecido para dicha contratación fue de cuarenta y nueve euros con catorce céntimos (49,14 €), desglosado en las siguientes cantidades: veinticuatro euros con setenta céntimos (24,70 €) por tarifa aérea; once euros con cuarenta y cuatro céntimos (11,44 €), por tasas de aeropuerto; y trece euros (13 €) por cargo de emisión del billete de la persona adulta.

Que recibió la comunicación de que la reserva había quedado registrada en los sistemas informáticos de Spanair, SA y recibió un e-mail de confirmación, como justificante del billete electrónico.

Añadió la representación procesal de la demandante que los mencionados trece euros del cargo por emisión del billete iban incluidos en las tasas de aeropuerto.

Que ese tipo de cargo lo reclamaban Spanair, SA, Iberia y Air Europa, desde el primero de enero de dos mil cuatro, como ” fees service “.

Que se trataba de un recargo independiente del importe de la tarifa y de que el billete no se emitiera en papel. Que sobre esa cuestión, desde el punto de vista de la competencia, se había pronunciado el anteriormente denominado Tribunal de Defensa de la Competencia. Que el contrato de reserva de billete aéreo se hallaba integrado por condiciones generales de la contratación, apareciendo los cargos por emisión de billetes, en la condición tercera, apartados 3.1.

Que también contenía el contrato una cláusula – la 11º – de sumisión a los Tribunales de Madrid.

Concluyó afirmando la representación procesal de la demandante que la condición general que incluía el mencionado cargo era abusiva, dado que los gastos de documentación del contrato los debía asumir la porteadora demandada y se traducían en un incremento del precio por un recargo que no correspondía a ninguna prestación adicional, ya que la propia emisión del título que documentaba el contrato formaba parte del servicio. Que la Orden de veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete liberalizó el precio del transporte aéreo, pero eso no legitimaba a la demandada para imponer el pago de cantidades fijas que no respondían a servicios efectivos.

Que había dirigido reclamación a la demandada por correo electrónico, con fecha cinco de octubre de dos mil cinco.

Precisó que ejercitaba acción individual de nulidad, con apoyo en la disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores, apartado 22 – según el que es abusiva “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa correspondan al profesional” -, en relación con el artículo 3 del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 – que obliga al porteador, en el transporte de viajeros, ” a expedir un billete de pasaje ” – y el artículo 92 de la Ley 48/1960, de 21 de julio – que impone al porteador la obligación de extender ” inexcusablemente el billete de pasaje… “.

Que también era abusiva la imposición del cargo por virtud del apartado 24 de la disposición adicional primera de la citada Ley 26/1984, de 19 de julio – conforme al que son abusivos ” los incrementos de precio por servicios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación “-.

A su vez, alegó que en la condición undécima se establecía que ” las partes renuncian expresamente al fuero que les pudiera corresponder y someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de Madrid capital para cualquier controversia que pueda surgir en la interpretación y ejecución de las presentes condiciones contractuales “. Así como que dicha condición general, por establecer una sumisión expresa a órganos judiciales que no eran los del domicilio de la demandante, también debía considerarse abusiva, de acuerdo con lo establecido en el apartado 27 de la citada disposición adicional.

En el suplico del escrito de demanda la representación procesal de la demandada interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una “sentencia con los siguientes pronunciamientos, a saber:

1º) Se declare , respecto al contrato de reserva de billete de avión concertado por las partes (localizador NUM000 e identificador NUM001), que la condición de reserva 3º.3.1 denominada “Cargos por emisión de billetes” y redactada por Spanair, S.A. en su página web www. Spanair.com es. nula por tener carácter abusivo en lo que resulta aplicable al mencionado contrato de reserva, es decir, la expresión «Los cargos por emisión de billetes que Spanair cobrará por las reservas realizadas a través de www. Spanair.com son: Destino: Península, Baleares y Canarias; Tarifas: Todas Las Tarifas; Importe Billete Electrónico: 13€».

2ª) Se declare la nulidad por abusiva, respecto al contrato de reserva de billete de avión descrito, de la condición de reserva 50.5.1 denominada «billete electrónico» y redactada por Spanair, S.A. en su página web www. Spanair.com en cuanto al párrafo con el siguiente tenor literal «el cargo por emisión de billete electrónico que aplicará Spanair es de 13 C por billete electrónico reservado a través de Spanair. com».

3º) Se declare, respecto al contrato de reserva de billete de avión descrito, a nulidad por tener carácter abusivo de la condición de reserva 11º, párrafo segundo, redactada por Spanair, S.A. en su página web www. Spanair.com con el siguiente tenor literal: «Las partes renuncian expresamente al fuero que les pudiera corresponder y someten expresamente a los Juzgados y Tribuna/es de Madrid Capital para resolver cualquier controversia que pueda surgir en la interpretación o ejecución de las presentes condiciones contractuales».

4º) Se condene a Spanair, S.A. a estar y pasar por las consecuencias inherentes a la anterior declaración judicial y tener por no escritas en el contrato celebrado entre las partes las mencionadas condiciones generales de la contratación, lo que no afectará a la eficacia del contrato suscrito por las partes en la medida en que la declaración judicial de nulidad no determina la ineficacia total de dicho contrato.

5º) Se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación de Palma de Mallorca, una vez que sea firme la sentencia estimatoria dictada como consecuencia del ejercicio de las presentes acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, para la inscripción del fallo de la misma junto con el texto de las cláusulas afectadas.

6º) Se condene a la demandada al pago de las costas procesales”.

SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, que la admitió a trámite conforme a las reglas del juicio ordinario de menor cuantía, con el número 385/05.
Spanair, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones representada por la Procurador de los Tribunales doña Aurelia Berbel Cascales, que con tal representación contestó la demanda.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Spanair, SA alegó, en síntesis y en lo que importa a la decisión del litigio, que la cláusula de sumisión expresa a que se refería la demandante había desaparecido de sus contratos, por lo que era aplicable el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Añadió que la demandante había contratado una reserva de billete, por internet, por un servicio distinto de la prestación del transporte, de modo que una cosa era el contrato de transporte y otra el de reserva.
Que no era cierto que hubiera necesitado imprimir el e-mail de confirmación para justificar el contrato, pues le bastaba con presentar su documento nacional de identidad para localizarlo.
Que, al igual que otras compañías o que las agencias de viajes, podía reclamar libremente el importe de sus servicios de reserva y venta de billetes.
Que el cliente podía conocer el precio final del billete y los diferentes elementos que lo componían, entre los que estaba incluido el importe de los servicios de intermediación que había prestado.
Que la demandante, como los demás clientes, no tenía que adquirir sus billetes por medio de internet, por lo que si lo hacía era voluntariamente.
Que los litigiosos cargos formaban parte del precio del billete y se correspondían con un servicio efectivamente prestado.

En el suplico del escrito de contestación al representación de Spanair, SA interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga que tuviera “por contestada la demanda en tiempo y forma y, previa tramitación del pleito por todos los trámites legales, dicte en su día Sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, absuelva a mi representada de los pedimentos deducidos en la misma con imposición de costas a la actora “.

TERCERO. Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó sentencia con fecha uno de septiembre de dos mil seis , con la siguiente parte dispositiva: ” Fallo. Que estimo totalmente la demanda presentada por la Procurador señora González Pérez, en nombre y representación de doña Gabriela y defendido por la abogado señor Castillo Gómez, contra Spanair, SA, representada por la Procurador señora Berbel Cascales y defendida por el abogado don Cesar San Fernández Valladares y, en consecuencia:

1. Declaro, respecto al contrato de reserva de billete de avión concertado por las partes (localizador NUM000 e identificador NUM001), que la condición de reserva. 3º.3.1º denominada «Cargos por emisión de billetes» y redactada por Spanair, SA. en su página web www. Spanair.com es nula por tener carácter abusivo en lo que resulta aplicable al mencionado contrato de reserva, es decir, la expresión «Los cargos por emisión de billetes que Spanair cobrará por las reservas realizadas a través de www. Spanair.com son: Destino: Península, Baleares y Canarias; tarifas: todas las tarifas; importe billete electrónico: 13 €».

2. Declaro la nulidad por abusiva, respecto al contrato de reserva de billete de avión descrito, de la condición de reserva 5º.5.1 denominada «billete Electrónico» y redactada por Spanair, SA. en su página web www. Spanair.com en cuanto al párrafo con el siguiente tenor literal “el cargo por emisión de billete electrónico que aplicará Spanair es de 13 € por billete electrónico reservado a través de Spanair.com”.

3. Declaro, respecto al contrato de reserva de billete de avión descrito, la nulidad por tener carácter abusivo de la condición de reserva 11º, párrafo segundo, redactada por Spanair S.A. en su página web www. Spanair.com con el siguiente tenor literal: «las partes renuncian expresamente al fuero que les pudiera corresponder y someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de Madrid Capital para resolver cualquier controversia que pueda surgir en la interpretación o ejecución de las presentes condiciones contractuales».

4. Debo condenar y condeno a Spanair, SA. a estar y pasar por las consecuencias inherentes a la anterior declaración y tener por no escritas en el contrato celebrado entre las partes las mencionadas condiciones generales de la contratación, lo que no afectará a la eficacia del contrato suscrito por las partes en la medida en que la declaración judicial de nulidad no determina la ineficacia total de dicho contrato.

5. Sin expresa condena en costas. Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación correspondiente, una vez que sea firme la sentencia estimatoria dictada como consecuencia del ejercicio de las presentes acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, para la inscripción del fallo de la misma junto con el texto de las cláusulas afectadas”.

CUARTO. La representación procesal de Spanair, SA recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga de uno de septiembre de dos mil seis .

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Málaga, en la que se turnaron a la Sección Sexta, que tramitó el recurso con el número 405/07 y dictó sentencia con fecha de diecisiete de diciembre de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: ” Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «Spanair, SA», representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berbel Cascales, y estimandola impugnación formalizada por doña Gabriela , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Opérez, contra la sentencia de uno de septiembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en autos de juicio ordinario número 385 de 2005, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada, manteniéndose los restantes pronunciamiento emitidos en la instancia, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante-demandada, sin que se haga especial pronunciamiento de las producidas por la demandante en su impugnación “.

QUINTO. La representación procesal de Spanair, SA preparó e interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de diecisiete de diciembre de dos mil siete .

Dicho Tribunal, por providencia de veintiséis de marzo de dos mil ocho, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, por auto de quince de septiembre de dos mil nueve , decidió: ” 1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Spanair, SA, contra la sentencia dictada, en fecha diecisiete de diciembre de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Sexta) en el rollo número 405/2007 , dimanante del juicio ordinario número 385/2005 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga “.

SEXTO. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Spanair, SA contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de diecisiete de diciembre de dos mil siete , se compone de cuatro motivos en los que la recurrente, con apoyo en el artículo 477, apartados 2, ordinal tercero , y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

PRIMERO. La infracción del artículo 1255, en relación con el 1278, ambos del Código Civil , y con el artículo 38 de la Constitución Española .

SEGUNDO. La infracción del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con el 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

TERCERO. La infracción del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con la regla 22 de la disposición adicional primera de la misma Ley .

CUARTO. La infracción del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con la regla 24 de la disposición adicional primera de la misma Ley .

SÉPTIMO. Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Alberto Pérez Ambite, en nombre y representación de doña Gabriela impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

OCTAVO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el dieciséis de noviembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Doña Gabriela demandó a Spanair, SA con la pretensión de que se declarase la nulidad, por ser abusiva a la luz de las reglas vigésimo segunda y vigésimo cuarta de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios – en la redacción modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, antecedente de las normas hoy contenidas en el artículo 89, apartados 3 y 5, del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -, la cláusula no negociada individualmente en cuya aplicación la demandada había incrementado en una pequeña cantidad la contraprestación a cargo de la demandante, como compradora de un billete de avión por vía electrónica, en concepto de ” cargo de emisión “, esto es – según se dijo en el escrito de contestación a la demanda -, a cambio del servicio ofrecido por la porteadora a los clientes que hubieran optado por utilizar dicho medio para contratar, en lugar de hacerlo por alguno de los otros disponibles.

En primer término, afirmó la consumidora demandante que, con dicho cargo, Spanair, SA le imponía ” los gastos de documentación y tramitación ” del contrato de transporte, siendo que por Ley – artículos 3 del Convenio de Varsovia, de 12 de octubre de 1929, y 92 de la Ley 48/1960, de 21 de julio – quien debía soportarlos era la transportista.

Y, en segundo término, que Spanair, SA también le imponía un incremento del precio por causa de unos servicios accesorios que no se correspondían con ” prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación “.

La demanda fue estimada en las dos instancias.

Razón por la que Spanair, SA interpuso recurso de casación contra la sentencia de apelación

SEGUNDO. En el primero de los motivos del recurso de casación, denuncia Spanair, SA la infracción del artículo 1255, en relación con el 1278, ambos del Código Civil, y con el 38 de la Constitución Española .

En síntesis, afirma que, en nuestro sistema económico, el precio de las cosas y de los servicios contratados es el que las partes convienen libremente, en ejercicio de su autonomía de voluntad y, en su caso, de la libertad de gestionar la propia empresa.

De modo que los Tribunales de las instancias, al haber llevado a cabo un control de legalidad de dicha contraprestación, sin respetar lo libremente pactado, habían infringido los principios proclamados en aquellas normas.

TERCERO. Es cierto que nuestro sistema contractual se basa en el reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los particulares, tanto para celebrar el contrato, como para determinar su contenido – artículo 1255 del Código Civil -.

También lo es que dicha autonomía guarda una relación estrecha con la iniciativa privada en la actividad económica, que protege el artículo 38 de la Constitución Española y que alcanza, además de a la libertad de creación de empresas, a la de adoptar las decisiones empresariales – la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, de 2 de agosto , precisó, al respecto, que ” si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en libertad, ello entraña […] el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado” –

Sin embargo, hay que tener en cuenta que nos hallamos ante una cláusula predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes contratantes y que la otra es un consumidor. Y, ello supuesto, que el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, como resulta del propio artículo 1255. Y, también, que lo propio debe afirmarse de la libertad de empresa, la cual guarda relación con el contenido de otros preceptos de la Constitución Española , conforme al canon de la totalidad o sistema, pues con ellos ” viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos, al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad ” – sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981, de 28 de noviembre -.

Entre esas normas, hay que mencionar especialmente la del artículo 51, apartado 1, que, para hacer realidad uno de los principios rectores de la política social y económica española, impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Por otro lado – descendiendo a las particularidades del caso litigioso -, entendemos que la recurrente ha basado el motivo en una equiparación, entre el cargo por emisión y el precio del transporte, que resulta inexacta desde los puntos de vista económico y contractual.

En efecto, la propia recurrente, al comunicar a la otra parte contratante lo que, finalmente, le debía pagar, distinguió, como contraprestaciones diferentes y separables, el cargo por emisión del billete de la tarifa aérea propiamente dicha. Y llevada la cuestión a un plano objetivo, se advierte de inmediato que la condicionalidad recíproca, característica de las obligaciones sinalagmáticas, falta entre la prestación principal de la transportista y el repetido cargo por emisión.

Por ello hay que concluir entendiendo que de lo que se trata es de determinar si el control de legalidad que debía realizar el Tribunal de la segunda instancia fue llevado a cabo conforme a las normas invocadas en la demanda. Por cierto, todas ellas contenidas en un texto legal que partía – artículo 1 – y parte hoy – artículo 1 del Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre – de la afirmación de que su función es desarrollar la norma del artículo 51, apartados 1 y 2, de la Constitución Española , con el objeto de dar protección a los consumidores y usuarios – según el apartado 3 del mismo artículo, principio general informador del ordenamiento jurídico -, ” en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 […]

El motivo se desestima, al no haberse cometido las infracciones denunciadas en él.

CUARTO. En el segundo de los motivos del mismo recurso se denuncia la infracción del artículo 10 bis de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con el 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.
Argumenta la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación había desatendido el mandato contenido en las mencionadas normas, en cuanto que de ellas resulta, según entiende, que los elementos esenciales de los contratos – como es el precio en el de transporte – aunque estén establecidos en cláusulas que no hubieran sido negociadas individualmente, no admiten control de validez.

QUINTO. La Ley de condiciones generales de la contratación dejó fuera de su contenido, reformador de la Ley 26/1984, el del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE , que excluye del control aquellas cláusulas que se refieran ” a la definición del objeto principal del contrato ” o a “la adecuación entre precio y retribución ” y ” los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida “.
No obstante, el artículo 8 de la citada Directiva dispone que ” los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección “, y, en su interpretación, la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 – C-484/08 -, además de insistir en que la Directiva ” ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas “, ha precisado que ” las cláusulas contempladas en el artículo 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho artículo 4, apartado 2 “, de modo que ” no se puede impedir a los Estados miembros que mantenga o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección “.

Por ello, hay que insistir en que la cuestión que se plantea consiste en determinar si, como se ha declarado en la instancia, la cláusula general incorporada por la porteadora al contrato celebrado, por vía electrónica, con la demandante, puede subsumirse o no bajo la hipotética previsión de las reglas vigésimo segunda y vigésimo cuarta de la Ley 26/1984.

A ello se refieren los dos siguientes motivos del recurso de casación, que seguidamente examinamos.

Este motivo, en todo caso, se desestima, al no haberse cometido ninguna de las infracciones en él denunciadas.

SEXTO. En el tercero de los motivos señala Spanair, SA, como norma infringida, la del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con la regla vigésimo segunda de la disposición adicional primera de la misma Ley , en la redacción vigente en la fecha que hemos de considerar.

Conforme a dicha regla, tienen la condición de abusivas las cláusulas o estipulaciones por las que se impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación, al declarar que la condición general litigiosa es abusiva en aplicación de dicha regla, no había tenido en cuenta que no se cumplían los requisitos exigidos por ella, pues, además de que el cargo de emisión no constituía un gasto de documentación del contrato propiamente dicho, no hay ley imperativa que ponga el mismo a su cargo.

Mencionó en apoyo de su alegación la sentencia 1079/2006, de 3 de noviembre , que rechazó aplicar la misma regla cuando falta la norma que imponga los gastos al profesional – en el caso se trataba de una sociedad suministradora -.

SÉPTIMO. Los cargos de emisión que el empresario impone a su cliente por los servicios que le presta sin estar integrados en el objeto principal del contrato que con él celebra – fees s ervice -, respondían, en el caso que se enjuicia, a la tramitación del mismo hasta su perfección.

Además al tradicional documento es equiparable, a estos efectos, el soporte electrónico – artículo 23, apartado 3, de la Ley 34/2002, de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la información -.
Sin embargo, el artículo 92 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, y el 3, apartado 1, del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 , obligan al transportista a entregar el billete de pasaje a la otra parte del contrato, pero no le imponen soportar los gastos de la tramitación y documentación del contrato o los que a ellos sean equiparables.

En consecuencia, por no cumplirse la hipótesis descrita en dicha regla, hemos de rechazar la calificación de abusiva dada en la instancia a la cláusula de que se trata, con la repetida fundamentación, tal como hicimos en la sentencia 1079/2006, de 3 de noviembre .
Por ello desestimamos el motivo.

OCTAVO. En el cuarto y último de los motivos denuncia Spanair, SA la infracción del mismo artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, ahora en relación con la regla vigesimocuarta de la disposición adicional primera de la misma Ley , en la redacción a la que nos atenemos.

Según dicha regla tienen la condición de abusivas las cláusulas o estipulaciones por las que se impongan al consumidor incrementos de precio por servicios accesorios que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación, al declarar que la cláusula litigiosa es abusiva en aplicación de dicha regla, no había tenido en cuenta que el servicio causante del cargo no era accesorio, sino que estaba inseparablemente ligado a la prestación principal asumida por ella como transportista y, en todo caso, que el cargo de emisión se hallaba expresado de forma perfectamente clara y separada, tal como exigían las normas que considera indebidamente aplicadas.

NOVENO. El primero de los argumentos en que la recurrente basa el motivo fue contestado antes, cuando pusimos de manifiesto que el cargo de emisión del billete no constituyó contraprestación del transporte, sino de los servicios prestados por la transportista para hacer posible su contratación.
El segundo de los razonamientos con los que la recurrente intenta refutar los de la Audiencia Provincial tampoco merece ser atendido.

La regla vigesimocuarta de que se trata imponía a la recurrente un deber de información y transparencia que posibilitara a la consumidora tener un conocimiento, previo a la celebración del contrato, del íntegro contenido del mismo y, por lo tanto, de que la elección de la vía electrónica para su perfección le generaba un cargo por los servicios necesarios para alcanzarla, con el fin de que pudiera tomar oportunamente la decisión de desistir y, en su caso, de elegir otro procedimiento para adquirir el derecho a ser transportado.

Pues bien, de los hechos declarados probados en la instancia no resulta que la recurrente hubiera cumplido ese deber de información precontractual ni que la consumidora demandante hubiera aceptado contratar por el procedimiento elegido con pleno conocimiento previo de que el mismo implicaba un aumento de lo que, como contraprestación total, debía abonar a la transportista.
El motivo debe ser, por ello, desestimado.

SEXTO. La desestimación del cuarto motivo – por los argumentos expuestos que, de acuerdo con la doctrina de equivalencia del resultado, no tienen que coincidir para ello con los de la sentencia de apelación – provoca la de todo el recurso.
Las costas del recurso que desestimamos quedan a cargo de la recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, contra la sentencia dictada el diecisiete de diciembre de dos mil siete, por Spanair, SA, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga.

Las costas del recurso desestimado quedan a cargo de la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.-Firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Written by admin
Deja un comentario