Comentarios de Helena Soleto Muñoz

Profesora Titular de Derecho Procesal y de Mediación de la Universidad Carlos III. Directora del Máster en mediación, negociación y resolución de conflictos de la UC3M. Directora del Programa de mediación de la UC3M en los partidos judiciales de Getafe y Leganés

RDL 5/2012 de 5 Mar. (mediación en asuntos civiles y mercantiles)

I. LA VÍA NORMATIVA ESCOGIDA PARA LA REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN

El viernes 2 de marzo de 2012 fue aprobado el Real Decreto-Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, con la pretensión de cumplir dos mandatos legislativos pendientes; por una parte, la transposición de la Directiva de 2008 de la Unión Europea, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, por otra, la de la disposición adicional primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en 2005, en la que se establecía que en el plazo de un año se desarrollaría una Ley de Mediación.

Evidentemente, la actividad legislativa se ha producido con un gran retraso: de un año, en el primer caso; y de siete, en el segundo.

El incumplimiento de las previsiones de desarrollo normativo a nivel nacional no tiene normalmente mayor importancia que simplemente producir una sensación de desorganización, chapuza e improvisación en lo referente a lo normativo, que afectan tanto al Ejecutivo como al Legislativo.
Felizmente, esta tendencia tan española encuentra limitaciones en los compromisos jurídicos producidos por la pertenencia de España a la Unión Europea, ya que existen mecanismos para castigar el incumplimiento de los Estados, incluso a nivel legislativo.

Ésta es precisamente la razón que ha escogido el prelegislador para elegir la vía del Real Decreto-Ley para normar la mediación, y simplificar muy significativamente la tramitación de la tan esperada norma estatal sobre mediación.

La Directiva a transponer era la 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicada el 25 de mayo de 2008, tras casi cuatro años de tramitación, y ha supuesto el mayor éxito de la Unión Europea a la hora de provocar la política de reforzamiento de los métodos alternativos de resolución de conflictos en los países de la UE, establecida a raíz del Consejo Europeo de Tampere de 1999 como parte del derecho de acceso a los Tribunales, y que ha venido recogiéndose en el Consejo de 2000 y en documentos como el proyecto de Constitución Europea o el Convenio de Lisboa.

La Comisión Europea inició en julio de 2011 un procedimiento contra nueve Estados miembros: Chipre, República Checa, España, Francia, Luxemburgo, Países Bajos, Finlandia, Eslovaquia y Reino Unido, si bien se cerró contra estos tres últimos tras comunicar las normas nacionales a la Comisión.
El procedimiento de infracción se inicia con un requerimiento de información, seguido de un requerimiento formal de cumplir el Derecho de la UE (Reasoned Opinion).

Si el Estado no lleva a cabo medidas para cumplir, la Comisión puede enviar el asunto al Tribunal de Justicia de la UE, si bien en el 90% de los casos de infracción los Estados cumplen con sus obligaciones antes de que el asunto sea enviado al Tribunal.

Así, la normativa francesa acaba de ver la luz en el mes de febrero de 2012, y el Ejecutivo español ha optado por remediar la situación lo antes posible, evitando el inicio de acciones ante el Tribunal.

II. LA ESTRUCTURA DEL REAL DECRETO-LEY DE MEDIACIÓN

El Real Decreto-Ley, además de añadir cuestiones completamente ajenas a él, como cierta regulación transitoria del acceso a la profesión de abogado, se estructura en cinco títulos.

El primero corresponde a cuestiones generales; el segundo, a principios de la mediación; el tercero, el estatuto del mediador; el cuarto, el procedimiento de mediación; y el quinto, el procedimiento de ejecución de los acuerdos de mediación. Además, en las disposiciones finales se establece el nuevo articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil afectado por la reforma, que son sobre suspensión, competencia, confidencialidad, derivación del asunto a mediación y ejecución.

En esta aportación abordaremos principalmente la mediación con relevancia procesal.

III. ÁMBITO OBJETIVO: MEDIACIÓN NO TRANSFRONTERIZA Y TAMBIÉN MEDIACIÓN FAMILIAR, MEDIACIÓN PRIVADA Y MEDIACIÓN VINCULADA A LOS TRIBUNALES

En la nueva normativa española se ha recogido una regulación genérica sobre la mediación, lo cual es muy acertado, frente a la posibilidad de haber regulado únicamente los conflictos transfronterizos, como exigía la Directiva (1) . Evidentemente, esta opción es la más adecuada, dada la necesidad de regulación, patente incluso desde antes de 2005, y la conveniencia de disponer de una normativa clara y coherente.

El Decreto-Ley incluye en su ámbito material la mediación familiar, cuestión que quedaba a elección de los Estados al trasponer la Directiva (2) , y ello al señalarse en el art. 2 que es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, y, además, la exposición de Motivos incluye en su ámbito la mediación familiar en su apartado segundo.

La mediación en los ámbitos laboral, penal, los conflictos con las Administraciones Públicas y en materia de consumo se encuentran fuera del ámbito material de la Ley, al considerarse ámbitos excluidos del poder de disposición de las partes, y siguiendo la línea que estableció la Directiva.

La definición que se hace de la mediación es muy simple, del estilo de la Directiva, y hace hincapié en la voluntariedad: «Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador».

La Directiva de 2008 exige a los Estados miembros que adecuen sus legislaciones en el sentido de que favorezcan el uso de la mediación privada [art. 9 y considerando 25 (3) ] y de la conectada con el Tribunal, en la que los jueces podrán pedir a las partes que acudan a una sesión informativa, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2 y 5, y ello se ha pretendido en el Decreto-Ley en la disposición adicional segunda, titulada «Impulso a la mediación».

IV. EL COSTE DE LA MEDIACIÓN. LA MEDIACIÓN Y LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

En el art. 15 del Real Decreto-Ley se establece que:
«1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.

2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación.

3. Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado».

Esta previsión se realiza teniendo en cuenta la mediación privada, pero nada impide que se aplique igualmente a la mediación vinculada a los Tribunales, si bien en general al menos en España los programas intrajudiciales son gratuitos para las partes. Ésta es una cuestión que se debate en la actualidad, y se cuestionan los distintos operadores jurídicos de su conveniencia, y, sobre todo, de su inclusión en el derecho de asistencia jurídica gratuita.

En este sentido, en la disp. adic. 2.ª, titulada «impulso a la mediación», se dispone que:

«1. Las Administraciones Públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.2. Las Administraciones Públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previsto en el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes».
Pues bien, esta dicción es curiosa, y no estamos acostumbradas a ella en una normativa nacional; al contrario, un enunciado flexible como el del apartado segundo de esta disposición, en el que se recoge un comportamiento de las Administraciones Públicas sin vincularlas normativamente es una forma de regulación más en la misma línea de la normativa europea, que normalmente pretende establecer líneas de trabajo, dando cierta libertad a los Estados para que elijan la forma de llevarlas a cabo.

En el caso español, el texto del Real Decreto-Ley apunta la necesidad de incluir la inclusión de la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, si bien no los incluye expresamente, y permite a las Administraciones que lo hagan o no. Evidentemente, en una situación económica como la actual, será difícil que dichas Administraciones lo lleven a cabo si no es con una expresa manifestación normativa.

La inclusión de la mediación dentro del derecho de asistencia jurídica gratuita no es una cuestión intrascendente; puede suponer una importante carga económica para el Estado si existe un número relevante de mediaciones, y que es arriesgado incluir este coste en el ya conflictivo ámbito del pago a los proveedores de servicios de justicia gratuita, hasta la fecha principalmente abogados y procuradores.

Por otra parte, no hay que olvidar que la mediación también se puede producir en etapas posteriores a la inicial, que es a la que se refiere el Real Decreto-Ley y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, y que la mayoría de los asuntos que se median provienen de procesos abiertos en los que se ha realizado una derivación a mediación.

Sería positivo intentar medidas análogas a las realizadas en otros países, como establecer tarifas a las partes dependiendo de sus niveles de ingresos, incluso si son muy bajos. Así, en programas de Estados Unidos, la sesión de mediación de asuntos derivados por los Tribunales puede variar entre 30 ó 120 dólares en virtud de los ingresos de las partes, teniéndose en cuenta además la diversidad de la capacidad económica de las dos partes.

Por último, en lo referente al costo de la mediación, podríamos abordar la cuestión de las costas procesales, a las que me refiero en el apartado posterior 5.c.

V. LA MEDIACIÓN NO VINCULADA A LOS TRIBUNALES PERO CON CONSECUENCIAS EN EL PROCESO

En la disposición final segunda se regulan una serie de efectos procesales a la mediación realizada privadamente dentro del ámbito de libre disposición de éstas, a la que se refiere el art. 2.1.

1. El sometimiento a mediación como declinatoria de jurisdicción

El Real Decreto-Ley diseña un sistema de relación entre la mediación y el proceso bastante curioso, pues da un tratamiento análogo al sometimiento a la mediación que al sometimiento a arbitraje, y, como señalamos, no deja de ser curioso si se tiene en cuenta que un elemento básico del proceso de mediación es la voluntariedad, y la posibilidad en todo momento de abandonar la mediación por cualquiera de las partes.

El texto normativo parece que tiene como objetivo fortalecer el uso de la mediación, impidiendo que un Tribunal conozca de un asunto cuando las partes se han sometido a mediación: en el art. 6, titulado «Voluntariedad y libre disposición», se establece que:

«1. La mediación es voluntaria.2. Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo».

La nueva redacción de los artículos de la LEC relativos a jurisdicción permite la apreciación a instancia de parte por existir un procedimiento de mediación en curso, así como la posibilidad de presentar declinatoria por haberse pactado que se haya de intentar la mediación. Así, en el art. 39 LEC, con la nueva dicción dada por el Real Decreto-Ley, se dispone que el demandado podrá denunciar falta de jurisdicción por haberse sometido la controversia a mediación, y en el art. 63.1 LEC se integra la sumisión a mediación como motivo de la declinatoria.

Estas nuevas regulaciones fortalecen completamente los acuerdos por escrito de sometimiento a mediación, indicándose incluso la necesidad de intentar el procedimiento de buena fe, asegurada, por otra parte, con la introducción en el apartado primero del art. 395 LEC de la definición de mala fe a efectos de condena en costas cuando se hubiera iniciado procedimiento de mediación por la otra parte: «Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación».

2. La exclusión de las declaraciones periciales del mediador

En el art. 347 LEC se establece, a partir de la redacción dada por el Real Decreto-Ley, que: «El Tribunal solo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes». Esta dicción introduce entonces la excusa de la confidencialidad para imposibilitar las declaraciones del mediador en un proceso en el que existiera coincidencia de partes con la mediación.

El Real Decreto-Ley no regula una dicción análoga en la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge excusa análoga en relación con los testigos, sin embargo, es evidente que el mediador y el personal gestor de los programas de mediación no podrán ser llamados como testigos, de acuerdo con la obligación de confidencialidad que les vincula, tal como se establece en el art. 9 del Real Decreto-Ley:

«1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.2. La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto:a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito dispensen de esta obligación.b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico».

Por lo tanto, el mediador y demás personal participante en el procedimiento de mediación no podrá participar como testigo o perito en un proceso entre las partes, con las excepciones señaladas, a las que habría que añadir las circunstancias que permiten quebrar la confidencialidad que puedan poner en riesgo la seguridad de las personas, o contrarias al orden público, tal como recogen la mayoría de los códigos de conducta de mediadores.

3. La no participación en mediación como circunstancia en la condena en costas

Como señalábamos, en el art. 395 LEC se dispone que la no participación en la mediación intentada por una de las partes se interpretará como mala fe a efectos de imposición de costas, es decir, que si una de las partes, incluso aunque hubiese resultado ganadora del proceso, no hubiera participado en la mediación que se intentó por la otra parte, será condenada en costas.

Entendemos que la dicción del art. 395 ha de interpretarse de forma que sea condenado en costas la parte que no participó de buena fe en la mediación, y que no es suficiente con que hubiera asistido simplemente a la mediación o a la primera sesión. El art. 395 ejerce de mecanismo corrector, para que incluso el ganador del proceso sea castigado con el pago de las costas si se pudo evitar el proceso. Esperemos que este artículo sea usado por los Tribunales, ejerciendo de elemento incentivador para la mediación, tal como ocurre en el sistema de Reino Unido.

4. La ejecución del acuerdo de mediación (arts. 517 y 539)

El acuerdo de mediación realizado privadamente puede ser llevado a ejecución de forma voluntaria o de forma forzosa; en el caso de que una de las partes no lo cumpla, la otra podrá solicitar su ejecución.

Tal como se ha regulado por el Real Decreto-Ley, la ejecución de los acuerdos no elevados a escritura pública habrá de producirse tras el seguimiento de un proceso declarativo, en el que el acuerdo de mediación se aporte como prueba documental.

También es posible el otorgamiento de fuerza ejecutiva del acuerdo a través de la convalidación de éste por el Tribunal; en el art. 19.2 LEC se hace referencia a la homologación del acuerdo a través de la transacción, y en el 206, con el contenido dado por el Real Decreto-Ley se establece que tendrá forma de auto cuando se resuelva sobre acuerdos de mediación.

Como novedad muy relevante, en el art. 517 LEC el Real Decreto-Ley diseña el otorgamiento de título ejecutivo al acuerdo de mediación que haya sido elevado a escritura pública, a diferencia del anterior proyecto de Ley presentado en 2011 en las Cortes, que otorgaba el carácter de título ejecutivo al acuerdo de mediación firmado por un mediador, lo que fue muy criticado por parte de la doctrina (4) .

La ejecutividad que abordaba la Directiva y que habían de promover los Estados en su transposición era un tanto «flexible»: se otorga por la Directiva un importante margen de discrecionalidad a los legisladores estatales, ya que se establece la obligación de los Estados miembros de dotar de ejecutividad a los acuerdos de mediación a instancia de las partes, si bien se salva la posibilidad de que el Estado al que se solicite no contemple su carácter ejecutivo, y no se considera aplicable la Directiva al reconocimiento de acuerdos ejecutivos por otro Estado. La ejecutividad podrá atribuirse a través de resoluciones judiciales o incluso de otros órganos, y ésta ha sido la solución adoptada en el RDL español de mediación.

VI. LA DERIVACIÓN A MEDIACIÓN POR PARTE DE LOS TRIBUNALES

Como señalábamos, tanto la Directiva como el Real Decreto-Ley se refieren a la relación del proceso con la mediación. En el caso del Real Decreto-Ley, se ha escogido un modelo centrado principalmente en la mediación privada, regulándose residualmente los efectos en el proceso de los acuerdos de mediación o incluso de la pendencia del propio procedimiento de mediación, pero también se hace referencia a lo que en otros ordenamientos se ha organizado como una forma específica de desarrollar la mediación, dada su importante vinculación al proceso. En Europa, y concretamente, en España, la mediación se ha generalizado únicamente en el ámbito conectado con los Tribunales, o intrajudicial, siendo promovida principalmente por magistrados, alentados por el Consejo General del Poder Judicial o por iniciativas asociativas como es el Grupo Europeo de Magistrados para la Mediación (GEMME) (5) .

La mediación intrajudicial será aquella que se lleve a cabo una vez se haya iniciado un proceso a través de demanda, y en cualquier momento de su devenir, es decir, que es posible que exista mediación al principio del proceso civil, en pleno proceso e incluso en fase de ejecución de sentencia.
En la práctica, las partes acuden a la mediación bien a partir de alguna gestión de un organismo oficial, bien por iniciativa propia. En cualquiera de los casos podemos hablar de mediación intrajudicial, pues se produce una vez iniciado el proceso y desarrollo y resultado tendrá efectos en dicho proceso, sin embargo, generalmente se hace referencia a mediación intrajudicial cuando la iniciativa de la mediación parte del órgano jurisdiccional o cuando se utilizan los servicios del órgano jurisdiccional.

Sería más correcto hacer referencia a la mediación conectada con el Tribunal, tal como se denomina a esta clase de mediación en el sistema estadounidense (court-connected mediation), aunque en otros países de Europa en general se denomina mediación judicial, como en Bélgica distinguen, de la voluntaria, o en Francia de la convencional.

El término más adecuado puede ser el de mediación conectada con el Tribunal o mediación intrajudicial, pues el término mediación judicial puede llevar a la errónea conclusión de que es el juez el que lleva a cabo la labor de mediación.

En el Real Decreto-Ley la mediación intrajudicial o conectada con el Tribunal no se aborda de forma clara, y únicamente se hacen referencias a la suspensión del proceso para intentarse la mediación, en la misma línea establecida en la modificación de la LEC en 2005, así como a la información a las partes en la audiencia previa sobre la posibilidad de acudir a mediación.

En el art. 414 se apunta que en la Audiencia Previa, «si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma».

Esta dicción apoya la práctica habitual de derivación a mediación por parte de los Tribunales, que hasta la actualidad no tenía ningún apoyo expreso en la Ley de Enjuiciamiento Civil; la mayoría de los programas de mediación vigentes en la fecha realizan una derivación a la mediación por iniciativa del órgano jurisdiccional, y no de las partes, como hasta la actualidad presumía la dicción del art. 19 LEC.

Por fin contamos, entonces, con un apoyo jurídico mínimo para esta clase de derivaciones, si bien no se aborda con toda la rotundidad que debería haber contenido; esperemos que en fase de tramitación parlamentaria se amplíe la regulación de la mediación conectada con los Tribunales y se aborde la derivación, señalándose que el Tribunal podrá invitar a las partes a una sesión informativa de mediación. Sería también conveniente el abordaje del coste de la mediación, si bien con el articulado actual podría repartirse el coste de la mediación entre ambas partes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15.

Las cuestiones que quedarían pendientes en relación con la mediación vinculada a los Tribunales, tan relevante en la práctica, como señalábamos antes, serían, entre otras, las siguientes:
– Regulación de las especialidades de la mediación familiar, estableciendo principalmente la obligatoriedad de asistencia a una sesión informativa cuando existan menores involucrados:
– Regulación de plazos o flexibilidad de plazos en la suspensión para desarrollar una mediación.
– Difusión de la mediación en el ámbito familiar, gran desconocida de los ciudadanos (6) .
– Tratamiento especial de la jurisdicción de familia.
– Tratamiento del coste de la mediación.

En todo caso, al Estado y a distintas Administraciones e instituciones quedará una importante labor de promoción de los métodos alternativos de resolución de conflictos, haciendo conocer a la ciudadanía su existencia y conveniencia, garantizando la preparación de los mediadores y, sobre todo, la consecución de la colaboración de la abogacía en la confrontación de los conflictos.

La Directiva se refiere únicamente a conflictos transnacionales, aunque también se indica que nada impide que los Estados al trasponerla realicen una legislación comprensiva de la mediación a nivel interno.

En el considerando 21 de la Directiva se hacía referencia al Reglamento de Bruselas II bis, en el que se otorgaba eficacia a los acuerdos en materia de familia, señalándose que la Directiva no se extiende a imponer a los Estados la obligación de dar fuerza ejecutiva a los acuerdos de mediación en el ámbito familiar: «El Reglamento (CE) 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que se han celebrado para poder ser ejecutivos en otro Estado miembro. Por consiguiente, si el contenido de un acuerdo resultante de la mediación en el ámbito del Derecho de Familia no tiene fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el que se solicita que se le dé carácter ejecutivo, la presente Directiva no debe alentar a las partes a eludir la legislación del Estado miembro en cuestión mediante gestiones encaminadas a dotarlo de fuerza ejecutiva en otro Estado miembro».

«Los Estados miembros deben alentar a que se informe al público en general de la forma de entablar contacto con mediadores y organizaciones que presten servicios de mediación. También deben alentar a los profesionales del Derecho a informar a sus clientes de las posibilidades que ofrece la mediación».

(LA LEY 3159/2012)

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