En Valladolid a cinco de diciembre de dos mil once.

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00446/2011

Vistos por la Iltma. Sra doña Sonsoles de la Hoz Sánchez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Valladolid y su partido, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 542/2010, promovidos por DON Jose Ramón representado por el procurador Don Isidoro García Marcos, y asistido de la letrado Doña María Pilar del Pozo Hernando frente a DOÑA Delfina , representada por el procurador Don Luis Diez Astrain Foces y asistida del letrado Don Jesús Pedro Moreno Quintero, CON INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL, ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el procurador Don Isidoro García Marcos, en nombre y representación de Don Jose Ramón , se presentó escrito pidiendo modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias contra Doña Delfina , solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la modificación de la medida establecida en la sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2.003 donde se otorgaba la guarda y custodia de la hija común a la madre, con un régimen de visitas para el padre, el cual fue modificado en la sentencia de fecha 29 de enero de 2.008 en le procedimiento de modificación de medidas autos nº. 1.026/2007 ., dictada por este Juzgado; al haberse alterado sustancialmente las circunstancias por haber incumplido la madre sistemáticamente con el régimen de visitas, solicitando se dicte sentencia y se acuerde lo siguiente:

1º Atribución de la guarda y custodia de la hija al padre, correspondiendo a la madre Doña Delfina , un régimen de visitas.

2º Que se establezca una pensión de alimentos para la menor con cargo a la madre, equivalente al 30% de sus ingresos o 200 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Por decreto de 23 de noviembre de 2010 se admitió a trámite la demanda y se acordó dar un plazo de 20 días a la parte demandada para que contestase a la demanda lo que hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma alegando que no ha existido un cambio de las circunstancias.

TERCERO.- Por decreto de 31 de mayo de 2011 se tuvo por presentada la contestación a la demanda y se cita a las partes para el día 7 de julio de 2011 para la celebración de la vista.

CUARTO.- En fecha 7 de julio de 2011 se celebró la vista con asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal. La parte demandante se ratifica en su petición de modificación de medidas, y la parte demandada se opone a la demanda. Se solicita el recibimiento del juicio a prueba, practicándose las declaradas pertinentes, solicitando informe del equipo psicosocial del juzgado se suspende para la realización del mismo, una vez aportado el mismo se dio traslado a las partes y se continuó el juicio el día 30 de noviembre de 2011, donde tras interrogar las partes y oír al equipo psicosocial se formularon las conclusiones, quedando las actuaciones vistas para dictar la resolución correspondiente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora ejercita acción de modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias contra Doña Delfina , solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde la modificación de la medida establecida en la sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2.003 donde se otorgaba la guarda y custodia de la hija común a la Madre, con un régimen de visitas para el padre, el cual fue modificado en la sentencia de fecha 29 de enero de 2.008 en el procedimiento de modificación de medidas autos nº. 1.026/2007., dictada por este Juzgado, al haberse alterado sustancialmente las circunstancias al haber incumplido la madre sistemáticamente con el régimen de visitas, solicitando se dicte sentencia y se acuerde lo siguiente; –
1º Atribución de la guarda y custodia de la hija al padre, correspondiendo a la madre Doña Delfina , un régimen de visitas,
2º Que se establezca una pensión de alimentos para la menor con cargo a la madre, equivalente al 30% de sus ingresos o 200 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios.

Pretensión a la que se opone la parte demandada alegando que se mantenga que sea la madre quien tenga la guarda y custodia de las hijas, y permanezcan el resto de las medidas acordadas en el divorcio por no existir ningún cambio de las circunstancias.

El Ministerio Fiscal solicita que se estime la demanda y que la guarda y custodia de la hija sea otorgada al padre como informa el equipo psicosocial en su informe de 2 9 de noviembre de 2011, que se suspenda el régimen de visitas para la madre por un periodo de dos meses para adaptarse la menor a la nueva situación, siendo objeto de seguimiento por el equipo psicosocial, la madre en concepto de pensión alimenticia deberá abonar al padre el 25% de sus ingresos y el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

SEGUNDO.- Conforme al Art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y Art. 91 del CC los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas adoptadas por ambos cónyuges o en defecto de acuerdo por resolución judicial, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.
Dichos preceptos nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.
El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legitima expectativa, de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas), Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacifica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
3º-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo,
4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En el presente procedimiento se solicita la modificación de varias medidas acordadas en la sentencia de divorcio y en la posterior modificación de medidas donde se ampliaba el régimen de visitas del padre,

El principal problema planteado en este procedimiento es el cambio de guarda y custodia de la hija menor, Susana, tal cuestión debe resolverse conforme al articulo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que “en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación”. Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger (el del menor).

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada en autos, documental, informe psicosocial e interrogatorio de las partes, llegamos a la conclusión que la guarda y custodia de la hija debe atribuirse al padre, pues ha existido un cambio sustancial de las circunstancias que existían cuando se dicto la sentencia de divorcio de 23 de noviembre de 2003 donde se establecía que la guarda y custodia de la menor fuera para la madre y se fijaba un régimen de visitas para el padre que fue objeto de modificación por sentencia de 29 de enero de 2008, en el procedimiento de modificación de medidas contencioso nº 1026/2007 en la cual se establecía un régimen de visitas para el padre progresivo.

La madre ha incumplido de forma sistemática el derecho de visitas que el padre tiene con la menor, hasta el punto de que Don Jose Ramón lleva si ver a su hija desde el puente de la constitución del año 2009, es decir, dos años, ello por decisión unilateral de la madre y sin causa acreditada que lo justifique.

En el presente caso para la fundamentación de la modificación de las medidas establecidas en la sentencia es de aplicación no solo el articulo 775 de la LEC , sino también el art 776.3º de la LEC según el cual el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación del régimen, no ya de tales visitas, sino de la guarda misma.

Por tanto es necesario valorar cual era la situación existente en el momento de dictarse la medida de la sentencia que pretendemos modificar, en este caso la guarda y custodia de Susana otorgada a la madre y examinar luego las circunstancias existentes en la actualidad para ver si se han alterado de forma sustancial;
En el presente caso cuando se otorgó a la madre la guarda y custodia en el año 2003, los elementos de juicio que entonces se valoraron para tomar la decisión no hacían prever que la guarda materna que se otorgó fuese a erigirse precisamente en un peligro para la efectividad del régimen de visitas que se estableció a favor del padre. Posteriormente a dictarse la sentencia de divorcio y sobre todo en estos dos últimos años, la conducta de la madre ha consistido en impedir las visitas de la menor con el padre, por su propia voluntad sin causa justificada lo cual está influyendo negativamente en la menor, ya que tiene un padre que quiere estar con ella y que además es bueno y aconsejable para la menor que tenga relación con él, al ser un derecho de los menores el de relacionarse con sus progenitores en condiciones normales.

La madre ha venido incumpliendo el régimen de visitas de dos formas:
En primer lugar no llevando a la niña a Aprome cuando le correspondían las visitas al padre y en segundo lugar creando en la hija un rechazo hacia su padre.

El informe del equipo psicosocial de fecha 29 de noviembre de 2011 tiene por objeto valorar la situación familiar y la relación paterno y materno-filial a fin de determinar la idoneidad de un cambio do custodia y es muy claro y muy rotundo en sus términos estableciendo en sus conclusiones que lo más beneficioso para la menor y lo más aconsejable es que se produzca un cambio en el ejercicio de la guarda y custodia de la menor atribuyéndose esta al padre.

El equipo psicosocial para elabora dicho informe ha tenido entrevistas individuales con los padres, con los abuelos paternos, ha hablado con los técnicos de Aprome y ha explorado a la menor, aparte de haber realizado otros muchos informes sobre la misma pareja en relación con los seguimientos de las visitas que se han llevado a cabo desde hace años.

Se ha acreditado que el régimen de visitas paterno-filial se encuentra interrumpido desde el puente de la constitución del año 2009 por decisión únicamente atribuible a la madre, la cual no ha acreditado que exista causa alguna para no llevarlo a cabo.

En la evaluación psicológica realizada al padre se observaba como dice el informe del equipo psicosocial que presenta una personalidad bien equilibrada y compensada. No se aprecia ningún trastorno de Índole psíquica, incompatible con el ejercicio de su rol paterno proveedor de cuidados físicos y emocionales.

En cuanto a la Toxicomanía de Don Jose Ramón (hecho alegado por la madre), desde septiembre de 2008 en que inicia el programa libre de drogas en la Asociación de ayuda ACLAD su evolución ha sido muy positiva, manteniendo su abstinencia durante estos tres anos, habiendo recibido el alta terapéutica el 3 de septiembre de 2010, habiendo experimentado un cambio de actitud hacia el consumo de sustancias estupefacientes y sus consecuencias, tal como se desprende del informe que consta en autos de la Asociación de ayuda, Aclad de fecha 7 de julio de 2011(documento 8 bis aportado por la parte actora) continuando con el seguimiento por su propia voluntad, para poder demostrar que las múltiples denuncias que Dª Delfina viene interponiendo contra él carecen de sentido –

Doña Delfina sigue insistiendo en que no acude al punto de encuentro porque ese es el deseo de su hija, pero lo cierto es que la madre ha ejercido una gran influencia en su hija y la ha mediatizado para que tenga una imagen del padre desvalorizada y no quiera ir con él.

Doña Delfina ha manifestado que no esta dispuesta a iniciar ningún tipo de comunicación entre padre e hija, si bien lo justifica porque dice que es su deber preservar a Susana de la negativa influencia de su progenitor y respetar su deseo de no volver a verle, Doña Delfina según el equipo psicosocial siempre ha priorizado sus deseos e intereses por encima de los de su hija y ha asumido un papel de victima que no se corresponde con la realidad, privado a la menor de la relación con su padre como se ha venido poniendo de manifiesto en los múltiples informes de seguimiento efectuados por el equipo psicosocial, lo que supone como bien dice el informe del equipo psicosocial un inadecuado ejercicio de la custodia.
En la exploración que se ha realizado a la menor por el equipo psicosocial se aprecia que Susana posee una imagen paterna desvalorizada, observándose en sus verbalizaciones la influencia y mediatización de los adultos cercanos a ella y en sus manifestaciones, el conocimiento y valoración de determinados aspectos que sólo competen al ámbito adulto, con continuas descalificaciones hacia su padre y su familia extensa, también aprecian ausencia de espontaneidad en sus manifestaciones, repitiendo de forma mecánica y aprendida expresiones relativas a su padre, habiendo asumido como propias las actitudes y sentimientos de la madre.

Es decir la madre durante estos últimos años ha mediatizado a su hija de tal forma que esta no quiere estar ni con el padre ni con la familia de este, no permitiendo la madre los contactos del padre con su hija a pesar de los múltiples requerimientos que se le han realizado para que cumpla con el régimen de visitas fijado por resolución judicial, lo que implica un perjuicio claro para la menor.

Don Jose Ramón ha interpuesto muchas denuncias por el incumplimiento del régimen de visitas por parte de Doña Delfina y ésta ha sido condenada en varias ocasiones, pero a pesar de ello sigue incumpliendo y empeñada en no dejar que la niña este con su padre, en concreto ha resultado condenada en la sentencia del juicio de faltas de fecha 23 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de instrucción nº5 de Valladolid donde se hace constar el incumplimiento de Doña Delfina el día 1 de de abril de 2011 y en los fundamento jurídicos de dicha resolución se hace referencia a que ninguna razón asiste a la denunciada para dicho incumplimiento, existiendo también varias sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid en los mismos términos resolviendo los recursos de apelación de las sentencias condenatorias de los Juzgados de instrucción de Valladolid, de fechas 16 de mayo de 2011 , 15 de abril de 2011 , 30 de marzo de 2011 y 24 de febrero de 2011 , confirmando la resolución de los Juzgados de Instrucción.

Ha quedado acreditado que el padre siempre ha intentado tener contactos con la hija, se ha personado en Aprome para cumplir las visitas, siendo la madre la que no se presentaba en dicho centro.

El padre esta capacitado para asumir la guarda y custodia, ya que además cuenta con el apoyo de los abuelos paternos, sabe y es conciente de las dificultades con las que se va a encontrar hasta que la hija se adapte a la nueva situación, pero esta dispuesto a afrontarla, y a facilitar la relación entre Susana y su hermana Soraya(hija de Doña Delfina de otra relación), con la que Don Jose Ramón mantenía una positiva interacción hasta que se rompió la relación de pareja, como manifestó ante el equipo psicosocial.

Doña Delfina en su contestación a la demanda también alega que el padre no trabaja, lo cual es cierto, pero tiene voluntad de trabajar y actualmente le están ayudando económicamente sus padres, con los que vive, pudiendo la menor vivir en el domicilio de los abuelo paternos, actualmente la menor está viviendo en casa de la abuela materna, con su madre y otra hermana y Doña Delfina tampoco trabaja, habiéndosele acabado la prestación por desempleo, por lo que la situación sobre dicho extremo es similar en ambos progenitores. En cuanto a que la niña va al colegio cercano al domicilio de los abuelos maternos, es cierto, pero el padre actualmente no trabaja y puede llevarla al colegio y recogerla y en su defecto pueden hacerlo los abuelos paternos, por lo que ello no supondría ningún obstáculo.

Por ello, aunque el art 776,3º de la LEC disponga que ya el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas podré dar lugar a la modificación de la guarda misma, a ese incumplimiento en el presente caso se suma la grave situación a la que Doña Delfina ha ido conduciendo a su hija y que debe ser atajada cuanto antes en beneficio de la niña, Doña Delfina como ya se ha expuesto ha influido en su hija para que no quiera estar con el padre, siendo la figura paterna necesaria para el adecuado desarrollo de la menor, este cambio de guarda y custodia se debe únicamente a la actitud negativa de Doña Delfina , ya que se ha intentado por todos los medios que cumpliera el régimen de visitas, pero no ha sido posible, mostrándose desafiante sobre dicho extremo. A la vista de todo ello, se revela más favorable a los intereses de la menor, siempre prioritarios, que se produzca un cambio en el ejercicio de la guarda y custodia de la menor atribuyéndose esta al padre como ha establecido el informe del equipo psicosocial de 29 de noviembre de 2011, y ha solicitado en sus conclusiones el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto procede:
1º Acordar que la guarda y custodia de la menor Susana se atribuya al padre, siendo la patria potestad compartida.
2º Teniendo en cuenta el cambio de guarda y custodia acordada es necesario establecer un régimen de visitas del que disfrutará la progenitora no custodia, aunque en atención a las recomendaciones dadas por él Equipo psicosocial en su último informe, el régimen de visitas se suspende durante un plazo de dos meses, para permitir garantizar un correcto inicio de la convivencia entre la menor y el padre, debiendo el equipo psicosocial realizar un seguimiento al finalizar dicho plazo, para poder establecer cómo se desarrolla el cambio de guarda y custodia y señalar un régimen de visitas para la madre.
3º En cuanto a la pensión de alimentos, hay que tener en cuenta las necesidades de la menor y los ingresos del alimentista, en este caso la madre, la cual actualmente no trabaja, por lo que deberá abonar 100 euros mensuales de pensión alimenticia para la hija (cantidad mínima) y en caso de que comience a trabajar el 25% de sus ingresos, la pensión que debe pasar la madre será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, y será actualizable anualmente conforme al IPC.
5º Los gastos extraordinarios de la niña se abonarán por mitad entre ambos progenitores, son gastos extraordinarios la asistencia médica no incluida en la Seguridad Social(gafas, prótesis, ortodoncia, vacunas etc) y los escolares(como actividades extraescolares, campamentos etc)
Por lo expuesto procede estimar íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por el actor,

TERCERO.- No procede hace expresa imposición en costas en atención a la especial naturaleza de la cuestión debatida.
PARTE DISPOSITIVA

Estimo la modificación de medidas solicitada por el procurador Don Isidoro García Marcos, en nombre y representación de DON Jose Ramón , frente a DOÑA Delfina , acordando modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, quedando fijadas de la siguiente forma:

1º Guarda y custodia de la menor para el padre, siendo la patria potestad compartida.

2º No se establece régimen de visitas para la madre durante un periodo de dos meses.

Se realizará un seguimiento por el equipo psicosocial, en un primer momento transcurrido estos dos meses para poder determinar cómo se esta desarrollando la guarda y custodia del padre y en su caso determinar un régimen de visitas a la madre, posteriormente el seguimiento será trimestral.

3º En cuanto a la pensión de alimentos la madre deberá abonar el 25% de sus ingresos y en todo caso 100 euros al mes, dejando sin efecto la pensión de alimentos que pasaba el padre a la hija, la pensión que debe pasar la madre será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre, y será actualizable anualmente conforme al I PC.

4º Los gastos extraordinarios de la niña se abonarán por mitad entre ambos progenitores, son gastos extraordinarios la asistencia médica no incluida en la Seguridad Social(gafas, prótesis, ortodoncia, vacunas etc) y los escolares(como actividades extraescolares, campamentos etc) No se hace expresa imposición de costas.

Esta resolución no es firme; contra ella cabe preparar RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID, en el momento de la interposición del recurso deberá consignar en la cuenta de este Juzgado la suma de 50 euros conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Podes Judicial en la redacción dada por la LO.1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

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